La Corte Suprema de Justicia resolvió por primera vez en una causa por gestación por sustitución en un caso donde los padres de un niño solicitaron que el Registro Civil expidiera una nueva partida de nacimiento en donde conste que ellos son los progenitores, desplazando a la mujer gestante del estado de “madre”.

En la demanda, los hombres explicaron que contrajeron matrimonio en 2014 y, ante el deseo de ser padres, recurrieron a la técnica de gestación por sustitución o subrogación. Relataron que la accionada (mujer gestante) se ofreció a ayudarlos de manera libre, altruista y en forma desinteresada, gestando a su hijo sin voluntad de ser progenitora.

En la ovodonación no hubo material genético de la gestante, a quien se le transfirieron embriones constituidos con gametos de ambos comitentes, de los cuales se implantó uno solo y, al momento de nacer el bebé y a efectos de obtener en forma inmediata un DNI, se inscribió como progenitores a la mujer gestante y a uno de ellos.

En un fallo dividido, la Corte rechazó la demanda al sostener, entre otras cuestiones, que "es el Congreso de la Nación -y no los jueces- quien debe decidir la oportunidad y el contenido de una regulación sobre el tema, si es que decide hacerlo, pues se trata de una tarea ajena al Poder Judicial”.

Lo cierto es que el fallo dejó en evidencia que en la Argentina hay un vacío legal sobre esta temática, ya que se trata de una práctica que no está prohibida pero tampoco regulada. 

Al respecto, algunos especialistas como el abogado Andres Gil Dominguez entendió que los argumentos de la Corte “presentan una verificable incoherencia interna al invocar parcialmente el Código Civil y Comercial (o sea la voluntad excluyente de una simple mayoría eventual) como único sostén de la decisión adoptada”. “El artículo 558 del Código Civil y Comercial establece que, en igualdad de condiciones, la filiación puede provenir de la naturaleza, la adopción o el acceso a las técnicas de reproducción humana asistida ¿Cómo pueden acceder a la filiación, mediante el uso de las TRHA, los hombres y las mujeres que no pueden por sí mismos procrear si no es a través de la gestación por sustitución?”. 

Para el abogado, el caso se podía resolver a favor de los demandantes aplicando “el derecho a conformar una familia, el derecho a procrear, el derecho a la no discriminación por orientación sexual, el derecho de las personas gestante de acceder a la filiación mediante las TRHA cuando existe un impedimento físico para gestar y el interés superior del niño. Esta fue la estructura argumental que utilizaron jueces y juezas a lo largo de todo el país para habilitar la gestación por sustitución en más de noventa casos. Y también fue la línea argumental esgrimida por los dictámenes favorables de la Procuración General de la Nación y la Defensoría General de la Nación en la causa”.

“El fallo incurre en severos errores conceptuales, pone en crisis a todas las familias conformadas a través de la gestación por sustitución, por más que intenten maquillarlo es homofóbico, le impone a una mujer gestante la condición de madre a pesar de su voluntad expresa de no serlo, instaura el gueto de la adopción por integración, desconoce el orden simbólico emergente de la voluntad procreacional y el amor filial e impone la heterobiologicidad como categoría discriminatoria”, concluyó el letrado.