La salida de Juan Carlos Maqueda, juez de la Corte Suprema de Justicia de la Nación desde 2002, dejó al máximo tribunal argentino en el centro de una disputa política. Maqueda cumplirá 75 años el próximo 29 de diciembre, lo que activa el límite etario constitucional para los magistrados. Sin reemplazos a la vista, la Corte quedará con solo tres integrantes, en un escenario que suma incertidumbre.

El sillón vacante que deja Maqueda no es el único. Desde octubre de 2021, el lugar que ocupaba Elena Highton de Nolasco permanece sin cubrir, dejando dos huecos en la estructura del tribunal. Para resolver este escenario, el gobierno de Javier Milei propuso los nombres de Ariel Lijo y Manuel García-Mansilla, pero hasta ahora no logró los consensos necesarios en el Senado, lo que llevó a evaluar una salida controvertida: los nombramientos en comisión.

¿Qué dice la Constitución sobre los jueces en comisión?

El artículo 99, inciso 19, de la Constitución Nacional permite al Presidente de la Nación llenar vacantes en empleos que requieran acuerdo del Senado cuando este se encuentra en receso. Estos nombramientos, denominados “en comisión”, tienen vigencia hasta el final del próximo período legislativo. Sin embargo, esta herramienta fue diseñada en un contexto muy distinto al actual: cuando los recesos legislativos podían durar hasta siete meses.

En una entrevista reciente, el jefe de Gabinete Guillermo Francos aseguró que “es una posibilidad con antecedentes nacionales e internacionales”. Francos añadió que, ante la falta de votos propios en el Senado, el Poder Ejecutivo podría optar por un “atajo” constitucional.

El último intento de usar esta herramienta para la Corte Suprema ocurrió en diciembre de 2015, cuando Mauricio Macri nombró en comisión a Carlos Rosenkrantz y Horacio Rosatti. Sin embargo, el fuerte rechazo social y político obligó a que ambos pasaran por el procedimiento ordinario y obtuvieran acuerdo del Senado antes de asumir.

Para encontrar otros ejemplos de jueces nombrados en comisión en la Corte, hay que remontarse al siglo XIX. Entre los casos más recordados están los de Luis Varela y Abel Bazán, designados por el presidente Miguel Juárez Celman. En 1910, Dámaso Palacio fue nombrado por José Figueroa Alcorta, pero en todos los casos, los jueces terminaron obteniendo ratificación del Senado.

Desde sectores académicos, varios constitucionalistas advirtieron que este mecanismo no debería utilizarse como una vía para sortear los desacuerdos legislativos. “La Constitución no habilita al Ejecutivo a tomar atajos cuando no logra los votos”, señalaron en un comunicado los abogados Martín Aldao, Laura Clérico y Horacio Etchichury, entre otros.

Además, recordaron que la Corte puede funcionar con conjueces, algo que ya ocurre en varias causas. Desde tribunales señalan la relevancia de la utilización de conjueces (que ya se han utilizado en causas donde están excusados los ministros) y aclaran hace meses que la Corte está más que preparada para trabajar con tres miembros y que ya lo hicieron en 2016. Sin embargo, el gobierno insiste en que este mecanismo es legítimo y que no se puede frenar la actividad del tribunal.

“Mi interpretación es que desde 1994 esta cláusula ya no se puede aplicar a jueces, sino solo a embajadores y militares, que son los únicos ‘empleos’ que quedan en la Constitución Nacional sin regulación especial”, explicó el profesor de Derecho Gustavo Arballo

“En el caso de los jueces de Corte Suprema, la regla introducida en 1994 requiere una mayoría especial agravada (dos tercios de presentes en el Senado) lo que inhabilita designaciones que no la obtengan. Estas particularidades esterilizan el valor de precedentes argentinos anteriores a 1994 y el valor de precedentes del modelo norteamericano, que no tiene ni preselección por Consejo ni criterio de mayoría agravada para nominar jueces", explicó en sus redes sociales.

El comentario hace referencia a que en 2015, Macri usó como antecedente un nombramiento en comisión que hizo Raúl Alfonsín en 1984, que no fue a jueces de la Corte sino para camaristas federales.

El nombramiento de nuevos jueces, ya sea por acuerdo legislativo o decreto, será clave para determinar el futuro funcionamiento de la Corte Suprema. Mientras tanto, la oposición anticipó que podría judicializar cualquier intento de nombrar magistrados por decreto. La discusión continuará en el Congreso, donde el oficialismo enfrenta un difícil camino para conseguir los dos tercios necesarios.

El antecedente judicial

“No existen dudas de que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ­cuya composición se impugna­ tiene jurisdicción en los asuntos de todo el país y que todos los ciudadanos pueden verse afectados si dos de sus cinco miembros son designados de manera unilateral por el P.E.N., sin acuerdo del Senado de la Nación y sin siquiera poder ejercitar el derecho que les acuerda el artículo 6 del decreto 222/03. A través de este decreto, el Poder Ejecutivo se impuso una limitación para la nominación de los candidatos de la Corte Suprema, pero al mismo tiempo le otorgó un derecho a los ciudadanos para intervenir y opinar, y de este modo ejercer un control público en la designación de tan altos funcionarios”, explicó el juez Alejo Ramos Padilla en 2015 cuando dictó una cautelar que impedía que Horacio Rosatti y Carlos Rosenkrantz llegaran por decreto a la Corte.

Finalmente y tras la polémica, ambos fueron al Senado para cumplir con el trámite constitucional. Rosatti juró como miembro de la Corte el 29 de junio de 2016, tras haber conseguido 60 votos afirmativos. Rosenkrantz lo hizo el 22 de agosto del mismo año, con el apoyo de 58 votos.