Por mayoría, la sala II de la Cámara en lo Contencioso Administrativo Federal decidió hoy otorgar una medida cautelar por seis meses a pedido de las compañías Telecentro y DirecTV y frenar los principales artículos del del decreto de necesidad y urgencia que declaró el año pasado como servicio público esencial a las telecomunicaciones.

Junto con esa medida, se ordenó la suspensión de las tres resoluciones del Ente Nacional de Comunicaciones (ENACOM) vinculadas al DNU, entre ellas la dictada en febrero de este año que preveía un aumento del 5%. Esto significa que las empresas podrán fijar los aumentos que consideren necesarios mientras se discute si pueden enmarcarse bajo servicio público esencial. El fallo lo firmaron los jueces Luis María Marquez y Jose Luis Lopez Castineira y en disidencia votó la magistrada María Claudia Caputi.

La decisión es similar a la tomada en el caso TELECOM el 30 de abril pasado y que adelantó Data Clave. Justamente en ese expediente, Enacom recibió el 18 de junio pasado una mala noticia: los mismos jueces que le otorgaron la cautelar a la compañía le rechazaron el recurso extraordinario que había presentado contra el fallo. Ahora, el único camino disponible para llegar a la Corte Suprema es un recurso de queja, herramienta que pocas veces es admitida por el Máximo Tribunal.

“Corresponde revocar la sentencia de grado y, en consecuencia, disponer como medida precautoria, la suspensión de los efectos de los artículos 1, 2, 3, 4, 5 y 6 del decreto 690/2020 y de las resoluciones ENACOM Nros. 1466/2020, 1467/2020 y 204/2021, y su consiguiente inaplicabilidad con relación a las firmas accionantes”, sostuvieron en la decisión judicial a la que accedió Data Clave. Además, le fijaron a las dos empresas una contracautela por un monto de diez millones de pesos cada una, que podrá ser depositado en el Banco Nación o que puede ser reemplazada “por un seguro de caución, títulos de deuda pública o bienes embargables”.

Las dos compañías plantearon en primera instancia que el DNU era “nulo de nulidad absoluta e insanable” y que no cumplía los requisitos ya que no existía ni necesidad ni urgencia para su dictado. Sostuvieron también que provocaba “una manifiesta violación actual de la libertad de expresión e información, tanto en su faz individual como colectiva” porque afectaba “los servicios de telefonía móvil, la televisión por suscripción y la provisión de servicios de internet” y que debía declararse inconstitucoinal el decreto.

Mientras eso se evaluaba, solicitaron una cautelar para evitar que pueda llevarse adelante con lo dispuesto. Eso fue rechazado en primera instancia y por eso llegaron a la Cámara.

Los camaristas del Contencioso Administrativo utilizaron los mismos argumentos que en el caso Telecom. En su fallo de 85 páginas, repasaron todo el caso y luego sostuvieron que correspondía dictar la cautelar ya que había existido “una alteración sustancial del régimen jurídico de los servicios prestados por Telecentro S.A. y por DirecTV Argentina S.A”. 

Manifestaron que se había generado “una total modificación de las condiciones bajo las cuales fueron originalmente regulados, autorizados y habilitados, sujetando su gestión a un régimen exorbitante –propio del derecho administrativo–, que implica reconocer las más amplias prerrogativas al Estado Nacional para incidir en la actividad”. En esa línea, marcaron que se había sustituido y eliminado “el régimen de libertad de competencia y, por consiguiente, de determinación de las modalidades y características, así como de fijación del precio de los respectivos servicios”. Dijeron después que las medidas adoptadas por ENACOM crearían “cargas adicionales” de las que deberían hacerse cargo Telecentro y DirecTV. 

“Las medidas adoptadas a tenor del DNU 690/2020 y las resoluciones del ENACOM, imponen obligaciones a las prestadoras de los servicios, que por cierto exorbitan el régimen jurídico y patrimonial bajo el cual –como se dijo– fueron regulados, organizados y autorizados los servicios en libre competencia, en tanto se les impone la prestación de un denominado servicio “universal” y obligatorio a su cargo, que comporta claramente un acto de disposición del patrimonio singular por decisión estatal; a la vez que la fijación de un régimen de precios y tarifario en las condiciones dispuestas, reviste una entidad tal que permite avizorar un impacto negativo en el nivel de ingresos de las firmas actoras”, consideraron los jueces.

Al momento de sustentar el motivo por el cual otorgan la cautelar, resaltaron que existen diversas cuestiones que dan cuenta del peligro que pueden absorber las empresas si se demora la resolución del conflicto. “A lo que se deben añadir como factores de singular relevancia, los efectos adversos que provoca a las empresas accionantes, el régimen de retribución que resulta de las normas cuestionadas, en la actual coyuntura económica financiera y cambiaria que atraviesa el país, caracterizada, entre otros factores, por una alta inflación y un fuerte deterioro en la valuación del peso frente a las monedas extranjeras; cuyos resultados negativos se ven potenciados por la nueva regulación, que ha generado un cambio significativo en lo concerniente a la retribución por los servicios y a las prestaciones que obligatoriamente deben brindar”, detallaron.

Ahora, ante este panorama, la situación del Estado se complica en cuanto a los aumentos que pueden llevar adelante las empresas mientras se define si el DNU es o no constitucional. Si bien ENACOM intentará presentar tanto un recurso extraordinario en este caso como un recurso de queja en el expediente TELECOM, las chances de éxito son escasas. Ahora quedará por resolver el fondo de la cuestión, que será después evaluado por esta misma sala de la Cámara y luego recién por la Corte Suprema.