Desde hace varios años se viene trabajando la idea de modificar el Código Penal para incorporar la venta de niños, niñas y adolescentes como un "tipo penal específico". En abril pasado, el propio presidente Alberto Fernández recibió un anteproyecto de ley que tipifica la compra-venta y la adopción ilegal de menores.

Ahora, la senadora nacional de Juntos por el Cambio Carolina Losada presentó otro texto para imponer la pena de 3 a 10 años de prisión al que "reciba y a quien entregue un niño o niña mediando precio, promesa de retribución o cualquier otro tipo de contraprestación".

También sanciona gravemente a quien "facilitare, promoviere o de cualquier modo intermediare" en la perpetración de estos delitos y en forma agravada si se trata de un funcionario público

"No es ciencia ficción, y no sólo ocurre en la periferia y la marginación, sucede en todo el territorio nacional, y es necesario tomar conciencia y trabajar para revertir estas circunstancias tan dolorosas", justificó la legisladora.

Tan sólo en la Cámara de Diputados se presentaron diez proyectos para incorporar la figura, pero todos perdieron estado parlamentario. En 2020, un grupo de diputados, encabezado por la legisladora Mara Brawer (FdT), propuso otro texto similar.

En la actualidad, el Código Penal prevé que “será reprimido con prisión o reclusión de cinco (5) a quince (15) años, el que sustrajere a un menor de diez (10) años del poder de sus padres, tutor o persona encargada de él, y el que lo retuviere u ocultare”. También se estipulan otras actividades como, por ejemplo, la trata de personas y la supresión y suposición del estado civil y de la identidad.

"Existe una discusión respecto de si los progenitores/as (tutores/as o curadores/as) de la/el menor pueden ser autores o partícipes de este delito, negando en general nuestra doctrina y jurisprudencia tal posibilidad en caso de que tenga el ejercicio de la patria potestad de aquel", explicó el juez de la Cámara Federal de Casación Penal, Mariano Hernán Borinsky, en un artículo académico.

Legislación comparada

Artículos similares se encuentran previstos en varios países del mundo. Tal es el caso de Uruguay, donde se contemplan variantes del delito de trata de personas y la pena aumenta de un tercio a la mitad cuando la víctima es un niño o un adolescente.

En España, el artículo 221 del Código Penal establece que serán castigados con las penas de prisión de uno a cinco años y de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de la patria potestad, tutela, curatela o guarda por tiempo de cuatro a 10 años quienes "mediando compensación económica, entreguen a otra persona un hijo, descendiente o cualquier menor aunque no concurra relación de filiación o parentesco, eludiendo los procedimientos legales de la guarda, acogimiento o adopción, con la finalidad de establecer una relación análoga a la de filiación".

En Japón, por su parte, se sanciona a la persona que compra o vende a un menor con una pena de hasta 7 años, mientras que la condena asciende si el objetivo de la compra o de la venta es dañar al menor o matarlo.

El caso “Fornerón e hija”

Hace 10 años, la Corte Interamericana de Derechos Humanos exhortó al Estado argentino a "adoptar las medidas que sean necesarias para tipificar la venta de niños y niñas, de manera que el acto de entregar un niño o niña a cambio de una retribución o cualquier otra contraprestación, cualquiera que sea su forma o su fin, constituya una infracción penal”.

El caso se remonta al año 2000, cuando la menor -conocida como "M"- fue entregada en guarda preadoptiva a un matrimonio sin el consentimiento de su padre biológico. Fornerón -padre de la menor- no tuvo conocimiento del embarazo hasta que estuvo avanzado. Ante las dudas sobre el paradero de la niña y sobre su paternidad, el hombre acudió ante la Justicia y manifestó que deseaba hacerse cargo.

Un mes después del nacimiento, Fornerón también reconoció legalmente a su hija y se confirmó su paternidad mediante una prueba de ADN. Sin embargo, el matrimonio solicitó la guarda judicial, a lo que el progenitor se opuso férreamente.

Un juez de primera instancia otorgó la guarda judicial de la niña al matrimonio. Esta decisión fue confirmada por el Superior Tribunal de Justicia de Entre Ríos y finalmente, se otorgó la adopción simple de la menor.

Por su parte, la causa penal fue archivada por la Cámara en lo Criminal de Gualeguay argumentando “inexistencia de delito”, es decir, por no encuadrar los hechos en figura penal alguna. En 2016, la Corte reabrió el expediente y ordenó un nuevo pronunciamiento de conformidad con lo expresado por la Corte Interamericana.

Pero Fornerón recibió un nuevo revés judicial, cuando la Sala VII de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional revocó la sentencia de primera instancia mediante la cual se había declarado la responsabilidad penal del matrimonio y los funcionarios judiciales intervinientes, en función del delito previsto en el artículo 146 del Código Penal, al entender que el "supuesto bajo análisis resulta una conducta atípica".